Mál nr. 7/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. september 2023
í máli nr. 7/2023:
Icepharma hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Landspítala og
HealthCo ehf.

Lykilorð
Gildissvið laga nr. 120/2016. Valdsvið kærunefndar útboðsmála. Útboðsgögn. Tæknilegar kröfur. Álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Boðin voru út innkaup á svokallaðri Gamma-myndavél fyrir L. Í útboðsgögnum voru gerðar kröfur til myndavélarinnar, sem skyldi vera af nýjustu tækni og uppfylla tilteknar klínískar kröfur. Á meðal þeirra krafna sem gerðar voru var að hinn boðni búnaður skyldi hafa Patient Position Monitor (PPM) og fjarstýringu, og að hægt skyldi vera að stjórna myndavélinni bæði úr skoðunarrými og stjórnklefa. Tvö tilboð bárust í útboðinu og tók R, fyrir hönd L, tilboði H. I kærði þá ákvörðun um val á tilboði og taldi að myndavél sem H bauð uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna. Í niðurstöðu kærunefndar var tekið fram að fyrir lægi yfirlýsing frá framleiðanda vélarinnar sem H bauð, auk þess sem fulltrúar L hefðu heimsótt framleiðendur myndavéla þeirra sem H og I buðu og fengið kynningu á þeim. Þá taldi kærunefnd útboðsmála að I hefði ekki sýnt fram á að myndavél H hefði ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna. Að virtum öllum gögnum málsins taldi kærunefndin að fallast yrði á að búnaður H uppfyllti kröfur útboðsgagna og hafnaði öllum kröfum I.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. febrúar 2023 kærði Icepharma hf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa f.h. Landspítala (hér eftir sameiginlega vísað til sem „varnaraðila“) nr. 21741 auðkennt „Gamma Camera“.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði vegna opinberra innkaupa verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út að nýju hin kærðu innkaup. Til þrautavara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í öllum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi. Þá krefst kærandi þess að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni.

Varnaraðila og HealthCo ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 15. febrúar 2023 aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Til vara krefst varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála hafni kröfu kæranda um að ákvörðun um val á tilboði verði felld úr gildi, að kærunefnd hafni kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og að varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út að nýju, að kærunefnd hafni því að varnaraðili beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda eða að varnaraðila beri að greiða kæranda málskostnað, og að kærunefnd kveði á um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt án tafar. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða kostnað að skaðlausu sem falli í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. HealthCo ehf. krefst þess fyrir sitt leyti í athugasemdum sínum 13. febrúar 2023 að kröfum kæranda verði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því 23. mars 2023 að varnaraðili legði fram tilboð HealthCo ehf. og niðurstöðu mats á tæknilegum og klínískum kröfum á tilboði félagsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd útboðsmála 27. mars 2023. Að beiðni kærunefndar útboðsmála lagði varnaraðili fram frekari upplýsingar 26. apríl 2023.

Með ákvörðun 2. maí 2023 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu.

Hvorki varnaraðili né HealthCo ehf. lögðu fram frekari athugasemdir í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 9. júní 2023. Kærunefnd útboðsmála veitti varnaraðila og HealthCo ehf. tækifæri til þess að bregðast við frekari athugasemdum kæranda, og bárust athugasemdir frá varnaraðila 4. júlí 2023 og frá HealthCo ehf. 5. júlí 2023 vegna þessa.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 11. júlí 2023.

I

Málavextir eru þeir að varnaraðili Ríkiskaup auglýsti útboð varnaraðila Landspítalans hinn 8. nóvember 2022. Útboðið laut að innkaupum Landspítalans á geislamyndavél (e. Gamma Camera), sem notuð er til að mynda geislavirka útgeislun í sjúklingum í kjölfar inndælingar, sbr. grein 1.2 í útboðsgögnum. Þjónustu við þá myndavél sem Landspítalinn notar í dag er hætt og sú myndavél komin til ára sinna, og var því talið nauðsynlegt að bjóða út kaup á nýrri myndavél, sbr. grein 5.1 í útboðsgögnum. Í grein 3.1 kom fram að samið yrði við þann bjóðanda sem ætti hagstæðasta tilboðið, þ.e. þann bjóðanda sem fengi hæstu einkunn samkvæmt valforsendum í grein 3.2. Verð gilti 50% af lokaeinkunn og klínískar og tæknilegar kröfur giltu 50%.

Í 5. kafla útboðsgagna var fjallað um klínískar og tæknilegar kröfur til hinna boðnu vara. Kom fram í grein 5.1 að umrædd myndavél þyrfti að henta til tiltekinna aðgerða, sem þar voru taldar upp, en jafnframt tekið fram að ekki væri um tæmandi talningu aðgerða að ræða. Tekið var fram að keypt yrði ein geislamyndavél með tveimur nemum (e. detectors) og eina stjórnstöð (e. workstation). Í grein 5.2 var gerð sú krafa að boðinn búnaður byggi yfir nýjustu tækni á sviði gamma-myndgreiningartækja og að búnaðurinn uppfyllti hæstu klíníska staðla að því er varðar afköst, sveigjanleika, áreiðanleika, notendaviðmót og skilvirkni. Í grein 5.2.2 í útboðsgögnum komu fram klínískar kröfur til hinna boðinna vara. Gerð var m.a. sú krafa að geislamyndavélin skyldi hafa svokallaðan Patient Position Monitor (PPM) og fjarstýringu (e. remote control). Þá skyldi vera hægt að stýra myndavélinni úr skoðunarrými (e. scanner room) og úr stjórnklefa (e. control room).

Tvo tilboð bárust í hinu kærða útboði, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá HealthCo ehf. Það var niðurstaða varnaraðila að tilboð þess síðarnefnda fékk 8,1 í einkunn en kærandi 6,5. Með bréfi varnaraðila, sem er ódagsett en virðist samkvæmt gögnum málsins vera frá 24. janúar 2023, var bjóðendum tilkynnt um að ákveðið hefði verið að velja tilboð HealthCo ehf., en félagið hefði boðið lægsta heildarverð og jafnframt hlotið góða einkunn í mati á klínískum og tæknilegum gæðakröfum. Tilboð HealthCo ehf. hefði þar af leiðandi fengið hæstu einkunn gildra tilboða. Þá virðist kærandi hafa óskað eftir rökstuðningi frá varnaraðila fyrir vali á tilboði, þ. á m. hvernig tilboð HealthCo ehf. stæðist kröfur útboðsgagna, og ástæðum þess að tilboði kæranda hafi verið hafnað. Varnaraðili veitti rökstuðning fyrir því og er sá rökstuðningur meðal gagna málsins. Hann er ódagsettur en samkvæmt fylgiskjalalista kæranda virðist hann vera dagsettur 1. febrúar 2023.

II

Kærandi byggir á því að tækjabúnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar hafi verið til búnaðarins í grein 5.2 í útboðsgögnum, en samkvæmt greininni hafi verið gerð krafa um nýjustu tækni á sviði gamma-myndgreiningartækja og að búnaðurinn uppfylli hæstu klínísku staðla hvað varði afköst, sveigjanleika, áreiðanleika, notendaviðmót og skilvirkni. Þá byggir kærandi einnig á því að tækjabúnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki heldur klínískar kröfur í grein 5.2.2 í útboðsgögnum, en samkvæmt því ákvæði skyldi búnaðurinn búa yfir þeim möguleika að hægt sé að fjarstýra Patient Positioning Monitor úr skoðunarrými og stjórnklefa. Bendir kærandi sérstaklega á að samkvæmt h-lið greinar 5.2.2 hafi verið gerð skýr krafa um að hinn boðni búnaður skyldi hafa möguleika á að fjarstýra úr stjórnklefa. Kærandi hafi boðið búnað með snertiskjá sem hangi á myndgreiningartækinu sem staðsett sé í skoðunarrýminu. Á snertiskjánum sé hægt að velja fjöldann allan af aðgerðum sem starfsfólk vilji framkvæma við notkun tækisins. Í stjórnherberginu sé hægt að spegla/fjarstýra PMM sem sé á myndgreiningartækinu í skoðunarrýminu og velja þá aðgerð sem framkvæma eigi úr stjórnherberginu. Ekki sé unnt að fjarstýra PMM úr stjórnklefa með þeim tækjabúnaði sem HealthCo ehf. hafi boðið fram í tilboði sínu. Búnaðurinn uppfylli þar af leiðandi ekki áðurnefnda kröfu greinar 5.2.2 í útboðsgögnum, sbr. og h-lið greinarinnar. Því telji kærandi að varnaraðili hafi brotið gegn a-lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, enda hafi hið valda tilboð ekki uppfyllt kröfur sem fram komu í útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili ekki gætt jafnræðis við mat á tilboðum tilboðsgjafa og þar með brotið gegn 15. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi byggir staðhæfingu sína, um að ekki sé hægt að fjarstýra PPM úr skoðunarrými og úr stjórnklefa, á sérfræðiþekkingu starfsmanna kæranda á myndgreiningartækjum á markaði og framleiðanda tækjabúnaðar þess sem kærandi hafi boðið fram í hinu kærða útboði. Staðhæfing framleiðanda ein og sér um að tækið uppfylli kröfur útboðslýsingar hafi ekki þá þýðingu að tækið uppfylli allar kröfur útboðsgagna. Telji kærandi að varnaraðili hafi hvergi útlistað, lýst nánar né sýnt fram á hvernig hið umrædda tæki uppfylli ófrávíkjanlega skal-kröfu útboðslýsingar um að hægt sé að fjarstýra PPM úr stjórnklefa. Varnaraðili og HealthCo ehf. hafi vísað til skriflegrar yfirlýsingar og staðfestingar framleiðanda hins umrædda tækjabúnaðar frá 8. febrúar 2023, en að mati kæranda innihaldi staðfesting þessi enga lýsingu á því hvernig yfirtaka á PPM eigi sér stað úr stjórnklefa.

Kærandi tekur fram að álitaefnið snúi að mjög tæknilegri og klínískri kröfu sem gerð sé til tækjabúnaðar sem sérfræðingar starfi við og framkvæmi aðgerðir á. Telji kærandi að orðalag í ákvörðun kærunefndar útboðsmála gefi til kynna að kærunefndin skilji ekki fyllilega þá tæknilegu framkvæmd sem þurfi að vera möguleg á tækjabúnaðinum þannig að hann geti talist uppfylla umrædda kröfu útboðslýsingar. Útboðskrafan hafi verið sú að hægt væri að yfirtaka stjórnstöð á gálganum úr stjórnborði, þ.e.a.s. að fjarstýra PPM úr stjórnborði. Ástæða fyrir hagræðingu við að fjarstýra PPM frá stjórnborði sé sú að stjórnandi tækisins, sem sitji við stjórnborðið, þurfi ekki að fara inn í skoðunarrýmið og gera aðgerðir á PPM, en sumar aðgerðir sé eingöngu hægt að framkvæma á PPM en ekki á stjórnborði. Kærandi rengi ekki að hægt sé að stjórna tækinu frá stjórnborði né að hægt sé að stýra því með stjórnstöð á gálganum (PPM), og telur að kærunefnd útboðsmála ætti að nýta sér heimild 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016 og kalla sérfróðan aðila til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni. Þá óskaði kærandi þess í athugasemdum sínum 9. júní 2023 að kærunefnd útboðsmála myndi kalla eftir því við varnaraðila að lýsa nákvæmlega og gera nákvæma grein fyrir því hvernig umrætt tæki uppfylli þá ófrávíkjanlegu kröfu útboðslýsingar að hægt sé að fjarstýra PPM úr stjórnklefa.

Í lokaathugasemdum sínum 11. júlí 2023 ítrekar kærandi fyrri málsástæður sínar og telji sig ekki geta rökstutt það betur en hann hafi þegar gert að umræddur búnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki kröfur útboðsgagna. Krafan sem um ræði sé afar tæknilegs eðlis og um sé að ræða mjög flókinn tækjabúnað sem kærandi hafi ekki aðgang að.

III

Varnaraðili telur að örðugt sé að gera sér grein fyrir á hverju málatilbúnaður kæranda byggir. Kærandi virðist byggja á því að það tæki, sem varnaraðili hafi samþykkt að kaupa í kjölfar hins kærða útboðs, uppfylli ekki ófrávíkjanlegar kröfur greinar 5.2 í útboðsgögnum. Kærandi geri hins vegar ekki nánari grein fyrir því að hvaða leyti hann telji umrætt tæki víkja frá þeirri lýsingu sem komi þar fram. Kærandi staðhæfi að hið boðna tæki uppfylli ekki þá kröfu um að hægt sé að stýra því úr stjórnklefa. Varnaraðili bendi á að kærandi hafi ekki lagt fram nein gögn eða upplýsingar til stuðnings staðhæfingu sinni. Aftur á móti liggi fyrir yfirlýsing frá framleiðanda umrædds tækis, sem dagsett er 8. febrúar 2023, þar sem staðhæfingu þessari sé mótmælt og staðfest að þeir eiginleikar sem krafist hafi verið í grein 5.2.2 í útboðsgögnum séu til staðar.

Varnaraðili telur að vísa eigi kærunni frá kærunefnd útboðsmála og byggir einkum á því að starfsemi Landspítala, eins og rekstur annarra opinberra heilbrigðisstofnana, falli utan við reglur samkeppnisréttar, en reglur um opinber innkaup séu hluti samkeppnisréttar. Því taki ákvæði laga nr. 120/2016 ekki til innkaupa Landspítala. Þá bendir varnaraðili á að í lokamálslið 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 komi fram að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki sé af efnahagslegum toga. Í greinargerð með frumvarpi til laga, sem innleitt hafi umrætt lagaákvæði, sé sérstaklega nefnt að grunnheilbrigðisþjónusta falli undir ákvæðið. Rekstur sjúkrahúsa á vegum hins opinbera sé hluti af þeirri grunnþjónustu. Því telji varnaraðili sig falla undir grunnheilbrigðisþjónustu og sé samkvæmt skilgreiningu í frumvarpinu undanþeginn ákvæðum laganna. Vegna þess séu innkaup sem varnaraðili sinni á sama hátt undanþegin reglum laganna, enda verði slík innkaup ekki aðskilin eðlilegum og daglegum rekstri varnaraðila, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins (CJEU) í málum nr. T-319/99 og C-205/03, svo og sameinuð mál 262/18 og 271/18.

Varnaraðili bendir, varakröfu sinni til stuðnings, á að það sé grundvallarregla í réttarfari, að sá sem haldi fram staðhæfingu hafi alla sönnunarbyrði fyrir réttmætingu hennar. Hið sama eigi við um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála. Málatilbúnaður kæranda sé sá að vörur þær, sem HealthCo ehf. hafi boðið fram, uppfylli ekki tilgreinda kröfu í útboðsgögnum, þvert á skriflega yfirlýsingu framleiðanda. Kærandi hafi ekki lagt fram neinar yfirlýsingar eða matsgerðir til stuðnings umræddri staðhæfingu sinni, né vísað til annarra upplýsinga sem geti talist hlutlausar sem rennt geti minnstu stoðum undir staðhæfingar sínar. Það sé með öllu útilokað að það nægi til þess að hnekkja ákvörðun kaupanda um val á vöru, að styðjast megi eingöngu við orð samkeppnisaðila um virkni eða skort á virkni í framboðinni vöru annars samkeppnisaðila, án þess að slíkri staðhæfingu fylgi einhver marktæk gögn henni til sönnunar. Varnaraðili geri því alvarlega athugasemd við allan málatilbúnað kæranda og mótmælir öllum rökum og málsástæðum hans sem röngum og ósönnuðum.

Varnaraðili tekur í þessu ljósi jafnframt fram að hafna beri kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu varnaraðila, enda hafi kæranda hvorki tekist á sýna fram á, hvað þá gera slíkt sennilegt, að varnaraðili hafi með einhverjum hætti brotið gegn reglum laga nr. 120/2016, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 25/2020. Því beri jafnframt að aflétta án tafar sjálfkrafa banni við gerð samninga.

Varnaraðili telur að kæranda hafi mátt vera ljóst að kæra í máli þessu sé bersýnilega tilhæfulaus og til þess eins gerð að tefja fyrir framgangi innkaupaferlisins, og um leið stofna lífi fjölda einstaklinga í hættu. Því sé þess krafist af hálfu varnaraðila að kæranda verði gert að greiða málskostnað í samræmi við 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili ítrekar í athugasemdum sínum 4. júlí 2023 að kærandi hafi alla sönnunarbyrði fyrir því að búnaður HealthCo ehf. uppfylli ekki ófrávíkjanlega skilmála hins kærða útboðs, sbr. grein 5.2.2 í útboðslýsingu. Kærandi hafi ekki lagt fram nein gögn eða upplýsingar sem styðji málflutning hans, heldur hafi byggt málatilbúnað sinn alfarið á upplýsingum eigin sérfræðinga og framleiðanda samkeppnisaðila seljanda. Varnaraðili telji kæranda oftúlka þær kröfur sem gerðar hafi verið til boðinna tækja og tíundi ýmsa eiginleika og virkni sem það tæki sem hann hafi boðið, sem hann álíti umfram virkni tækis seljanda, án þess að vísa til þess hvort og þá hvar þessir kostir hafi verið áskildir í útboðslýsingu. Kærandi hafi tekið fram að hann rengi ekki að hægt sé að stjórna tækinu frá stjórnborði né með stjórnstöð á gálganum (PPM) og fái varnaraðili því ekki skilið á hverju málatilbúnaður kæranda byggist. Það sé einfaldlega röng staðhæfing af hálfu kæranda að útboðsgögn hafi gert kröfu um að hægt verði að yfirtaka stjórnstöð á gálganum úr stjórnborði. Í yfirlýsingu framleiðanda frá 8. febrúar 2023 er staðfest að þeir eiginleikar sem krafist hafi verið í h-lið greinar 5.2.2 í útboðsgögnum séu til staðar. Kærandi hafi ekki fært sönnur á annað.

HealthCo ehf. bendir á að í rökstuðningi varnaraðila fyrir vali á tilboði hafi tæki fyrirtækisins fengið töluvert hærri einkunn en tæki kæranda fyrir tæknilegar og klínískar kröfur. Því sé mótmælt að tækið uppfylli ekki kröfur samkvæmt grein 5.2 í útboðsgögnum. Tæki HealthCo ehf. uppfylli nýjustu tækni í myndgreiningartækjum, hæstu viðmið og getu, sveigjanleika, áreiðanleika, notendaviðmót og kröfur um skilvirkni. Ekkert komi fram í kæru málsins um það að hvaða leyti tækið uppfylli ekki framangreind viðmið. Því beri að hafna málsástæðu kæranda. HealthCo ehf. mótmælir jafnframt staðhæfingu kæranda um að tækið uppfylli ekki kröfur h-liðar greinar 5.2.2 í útboðsgögnum. Hið rétta sé að tækið uppfylli umrædda kröfu, en fyrir liggi staðfesting þess efnis frá framleiðanda tækisins. Fyrirsvarsmenn varnaraðila hafi að auki fengið kynningu á tæknilausn framleiðandans í heimsókn á sjúkrahús í Ålesund í Noregi, þar sem m.a. hafi verið sýnt fram á þessa virkni tækisins. Kaupandi hafi því verið upplýstur um tæknilega eiginleika þess hvað þetta varði. Þá ítrekar HealthCo ehf. í lokaathugasemdum sínum 5. júlí 2023 að unnt sé að fjarstýra PPM úr stjórnunarherbergi, sbr. h-lið 7. mgr. greinar 5.2.2 í útboðsgögnum. Því hafi kærandi ekki hnekkt.

IV

Ágreiningur í máli þessu lýtur að innkaupum varnaraðila á Gamma myndgreiningartæki (e. Gamma Camera).

Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá þar sem hann telji starfsemi Landspítalans, eins og annarra heilbrigðisstofnana, falli utan gildissviðs laga nr. 120/2016, sbr. lokamálslið 2. mgr. 92. gr. laganna, þar sem fram komi að lögin taki ekki til þjónustu í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga.

Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. voru upphaflega ekki hluti af lögum nr. 120/2016 heldur bættust þau við með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum um 92. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 sagði að í VIII. kafla væru lagðar til sérstakar reglur um gerð opinberra samninga um félagsþjónustu og aðra tiltekna þjónustu. Kaflinn var sagður fela í sér nýmæli og með honum væri mælt fyrir um sérreglur um tilgreinda þjónustu sem væri undanþegin útboðsskyldu samkvæmt 21. gr. þágildandi laga. Samkvæmt því ákvæði væri óskylt að bjóða út innkaup á þjónustu sem var tilgreind í II. viðauka tilskipunar nr. 2004/18/EB. Fyrir setningu laga nr. 120/2016 var þannig óskylt að bjóða út samninga við innkaup tiltekinnar þjónustu. Eftir setningu þeirra varð hins vegar skylt að fara með slík innkaup samkvæmt ákvæðum VIII. kafla laganna.

Ákvæði 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laganna var eins og áður segir lögfest með 9. gr. laga nr. 37/2019. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra sagði um 9. gr. að með henni bættist við 92. gr. laga nr. 120/2016 ný málsgrein til að skýra betur gildissvið VIII. kafla og hvenær ákvæðum laganna sleppir. Mikilvægt væri að hafa í huga að hinu opinbera væri heimilt að ákveða hvernig það útvistaði eða skipulegði þjónustu í almannaþágu sem hefði almenna efnahagslega þýðingu eða sem ekki væri af efnahagslegum toga. Þá sagði að regluverk opinberra innkaupa næði að þessu leyti ekki til allra útgreiðslna á opinberum fjármunum heldur einungis til þeirra sem ætlaðir væru til kaupa fyrir tilstilli opinbers samnings á verki, vöru eða þjónustu. Þá var vísað til nánari skýringar á aðfararorð tilskipunar nr. 24/2014/EB, einkum til liða 4.-7. Þykir mega nefna í þessu sambandi að í 5. lið aðfararorða umræddrar tilskipunar kemur fram að aðildarríki séu á engan hátt skuldbundin til að útvista eða finna þriðja aðila til að veita þjónustu sem þau vilja sjálf veita eða skipuleggja eftir öðrum leiðum en með opinberum samningum í skilningi tilskipunarinnar. Þá kemur fram í 6. lið að tilskipuninni sé ekki ætlað að auka frelsi í þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna þýðingu eða mæla fyrir um einkavæðingu opinberra stofnana sem veita þjónustu.

Af þessu leiðir að 2. málsl. 2 mgr. 92. gr. laganna undanskilur aðeins frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki eru af efnahagslegum toga. Ákvæðið undanskilur ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 4. apríl 2022 í máli nr. 39/2021.

Mál þetta lýtur að innkaupum varnaraðila á myndgreiningartæki fyrir Landspítala. Að mati kærunefndar útboðsmála er hér því um að ræða innkaup á vöru til nota við aðgerðir í starfsemi Landspítalans en ekki innkaup sem lúta beint að þjónustu við almenning. Innkaupin falla því undir gildissið laga nr. 120/2016 og breytir það engu í þeim efnum þótt varnaraðili veiti almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga. Má um þetta einnig vísa til úrskurða kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021, 39/2021 og 22/2022, þar sem fjallað var um þetta álitaefni.

Samkvæmt þessu verður að hafna kröfu varnaraðila um að vísa málinu frá á þeim grundvelli að hin kærðu innkaup falli ekki undir gildissvið laga nr. 120/2016 og þar með undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, enda er byggt á því af hálfu kæranda að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 við framkvæmd útboðsins.

Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur að því hvort Gamma myndgreiningartæki sem HealthCo ehf. bauð fram í hinu kærða útboði hafi uppfyllt kröfur útboðslýsingar, n.t.t. 1. mgr. greinar 5.2 og h-lið 7. mgr. greinar 5.2.2. Kröfur til hins boðna búnaðar komu fram í kafla 5.2 í útboðslýsingu og í undirgreinum kaflans. Kom þar fram að kaupandi væri að leita að vöru sem byggi yfir nýjustu tækni á sviði gamma myndgreiningar og væri af hæstu klínískum gæðum m.t.t. frammistöðu, sveigjanleika, áreiðanleika, notendaviðmót og skilvirkni. Í því skyni voru settar fram tilteknar kröfur til hins boðna búnaðar í grein 5.2.1-5.2.10 og stafliðum þar undir.

Í grein 5.2.2 kom fram að hinn boðni búnaður skyldi hafa svokallaðan Patient Position Monitor (PPM) og fjarstýringu, og að hægt væri að stjórna myndavélinni bæði úr skoðunarrými (e. scanner room) og úr stjórnklefa (e. control room). Þá kom fram í h. lið sömu greinar sú krafa að hægt væri að stýra PPM úr stjórnklefa (e. The PPM shall be remotely controlled from the control room).

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn HealthCo ehf. og þau gögn sem fylgdu með tilboði þess, auk annarra gagna sem og einkunna sem boðnar vörur fengu við mat á þeim af hálfu varnaraðila. Meðal gagna málsins er yfirlýsing frá framleiðanda þess búnaðar sem HealthCo ehf. bauð, GE HealthCare Norge AS, dags. 8. febrúar 2023. Þar er sérstaklega vísað til hinnar svokallaðrar skal-kröfu í h. lið greinar 5.2.2 í útboðslýsingu og tekið fram að PPM kallist Gantry Display hjá framleiðandanum. Það sem fram kæmi á þessum skjá (e. display) sé einnig hægt að stýra úr stýriklefa. Þá hafi varnaraðila verið sýndur þessi möguleiki í kynningu hjá framleiðanda í Noregi og af þessum sökum telji framleiðandinn að hinn boðni búnaður uppfylli áðurnefnda kröfu h. liðar greinar 5.2.2 í útboðslýsingu. Í málinu liggur fyrir að fulltrúar varnaraðila fóru í kynningu til framleiðenda þeirra vara sem bæði kærandi og HealthCo ehf., annars vegar Siemens í Svíþjóð og hins vegar GE í Noregi, buðu í hinu kærða útboði. Fengu fulltrúar varnaraðila kynningu á báðum tækjum, og voru bæði tækin boðin svo í hinu kærða útboði.

Kærandi tekur fram í lokaathugasemdum sínum að hann „rengi ekki“ að hægt sé að stjórna tæki HealthCo ehf. frá stjórnborði eða að hægt sé að stýra því með „stjórnstöðinni á gálganum (PPM)“. Að þessu leyti þykir mega ráða að kærandi í raun viðurkenni að hægt sé að stýra búnaði HealthCo ehf. frá stjórnstöð og úr skoðunarrými. Kærandi telur hins vegar að útboðskrafan hafi verið sú að hægt væri að yfirtaka stjórnstöð á gálganum úr stjórnborði. Á þetta verður ekki fallist, enda kemur aðeins fram í grein 5.2.2 og h. lið sömu greinar í útboðslýsingu að aðeins skuli vera hægt að stjórna búnaðinum úr skoðunarrými og stjórnborði, en ekki að skuli vera hægt að yfirtaka stjórnstöðina úr stjórnborði. Að virtum öllum gögnum málsins þykir því mega fallast á að búnaður HealthCo ehf. uppfylli kröfur útboðslýsingar.

Samkvæmt framangreindu telur kærunefnd útboðsmála að varnaraðili hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 við val á tilboði HealthCo ehf. í hinu kærða útboði. Af þeim sökum verður að hafna öllum kröfum kæranda.

Kærandi hefur einnig til þrautavara krafist álits á skaðabótaskyldu varnaraðila. Með vísan til þess sem að framan greinir verður að hafna þeirri kröfu kæranda.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda, Icepharma hf., í máli þessu er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 22. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir